近日，有媒體報道，圖片分享網(wǎng)站Instagram上一個名為“熱量商標”的用戶分享了很多圖片，把常見食物和飲料的商標替換成食物的熱量值，比如，該用戶將麥當勞薯條紙盒上的“M”換成了“515”，意味著一盒薯條所含熱量為515卡路里；在達美樂比薩盒正面標上“1680”；在一罐紅牛飲料包裝盒上標注“110”等。這種在食物上標注熱量的方式簡單明了，受到了粉絲的熱捧，不到一周時間，該用戶就擁有了上萬名粉絲。

  顯然，這是一種非常有趣的創(chuàng)意。那么，如果有經(jīng)營者從中受到啟發(fā)，也將自己經(jīng)營商品上的商標去掉，然后貼上熱量值進行銷售，這種營銷方式是否可行？筆者認為，答案是否定的，這種營銷方式創(chuàng)意雖好，卻可能涉嫌侵犯他人商標權，因為該行為可能構成“隱性反向假冒”。

  典型的反向假冒是指假冒者將他人帶有注冊商標的商品買來后，去除原來的注冊商標，并換上假冒者自己的商標，再將商品投向市場的行為。根據(jù)我國商標法第五十七條第五項規(guī)定，未經(jīng)商標權利人同意，更換其注冊商標并將該商品又投入市場的行為（即反向假冒），構成商標侵權。反向假冒在我國的最早實踐源于“楓葉”商標案，如今已經(jīng)在理論和實踐中積累了豐富的經(jīng)驗。

  那么，如果只是去除他人商標，但是并未貼上自己的商標，然后又將商品投向市場的行為，如何定性呢？筆者認為，在理論上，這種行為被稱為“隱性反向假冒”行為。那么，既然沒有張冠李戴，為何這種行為還會涉嫌商標侵權呢？

  指示商品或者服務的來源是商標最核心的功能，商標在標明產(chǎn)品來源的同時，也成為產(chǎn)品質量等信息的代名詞，濃縮了與產(chǎn)品有關的一切信息。生產(chǎn)商通過辛勤勞動保證產(chǎn)品的質量，并將這個信息外化于商標而傳遞給消費者，消費者通過商標對商品質量予以認識并逐漸信賴。商標在傳遞產(chǎn)品來源信息并在消費者購買決策中起到的重要作用，凸顯了商標的關鍵作用，其不但能防止他人通過使用和商標權人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產(chǎn)生誤認，同時也要防止商標指明商品來源的功能受到不法妨礙。從本質上說，商標權保護的不是靜態(tài)的商標符號，而是商標符號上所承載的聯(lián)系商品和商品生產(chǎn)者的動態(tài)聯(lián)系。而“隱性反向假冒”行為雖然沒有歪曲商品來源，但是卻切斷了消費者認知商品來源的途徑，同時也在實質上消除了權利人累積商譽的機會。

  那么，如果說“隱性反向假冒”侵犯了商標權，那么其應當適用商標法的哪個條款？筆者認為，其應適用于我國商標法第五十七條第七款，即“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”，同樣構成商標侵權。那么，什么樣的行為屬于“其他損害”呢？除了指明商品來源之外，商標還具有質量保障、廣告宣傳、美化商品、提升商品價值等衍生功能。比如，在“不二家”商標侵權糾紛案中，被告從他處購得“不二家”散裝糖果和標有“不二家”商標的包裝盒，然后將散裝糖果裝進包裝盒中進行銷售，遂被不二家公司以商標侵權為由訴至法院。法院經(jīng)審理后認為，被告行為損害了涉案商標所承載的功能，構成商標侵權。

  由此可見，將自己經(jīng)營商品上的商標去除，然后貼上熱量值進行銷售，同樣會損害商標的功能而構成侵權。對于經(jīng)銷商來說，其一不小心就可能踏入侵權“禁區(qū)”；但對于普通的消費者而言，如果是出于娛樂等目的，并沒有將大量去除商標后的商品重新推入市場，就不構成商標侵權。

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