民間文學(xué)藝術(shù)作品（以下簡(jiǎn)稱“民間文藝”）的版權(quán)保護(hù)一直是持續(xù)研究的課題。20世紀(jì)90年代末，鄭成思為文化部完成一項(xiàng)有關(guān)研究報(bào)告。鄭老師曾指出：“保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，就是保護(hù)人類的創(chuàng)造之‘源’，民間文學(xué)藝術(shù)作品與現(xiàn)代文化是‘源’和‘流’的關(guān)系。保護(hù)人類創(chuàng)作之‘源’，就是保護(hù)人類創(chuàng)作之‘流’。而這也是版權(quán)立法的要旨所在?！?/span>

我國(guó)《著作權(quán)法》從1990年頒布起便明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，26年過(guò)去了，有關(guān)實(shí)施條例遲遲難以出臺(tái)。為了解我國(guó)民間文藝傳承現(xiàn)狀，給有關(guān)立法部門提供鮮活的案例，十余年來(lái)，我曾在中國(guó)社科院國(guó)情調(diào)研項(xiàng)目的資助下，帶領(lǐng)學(xué)生深入西南地區(qū)進(jìn)行田野調(diào)查，組織編寫(xiě)出版了《保護(hù)創(chuàng)新的源泉》《超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)》兩本書(shū)。

民間文藝版權(quán)保護(hù)問(wèn)題始于20世紀(jì)中葉，其著眼點(diǎn)在于解決當(dāng)代藝術(shù)創(chuàng)作與傳統(tǒng)知識(shí)在版權(quán)保護(hù)方面的失衡狀態(tài)。雖然世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1982年曾通過(guò)了《保護(hù)民間文藝表達(dá)免遭濫用國(guó)內(nèi)立法示范法》，并且自2000年起通過(guò)遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝政府間委員會(huì)召開(kāi)了近30次會(huì)議，但并沒(méi)有在世界范圍內(nèi)形成一個(gè)有約束力的保護(hù)條約，各國(guó)有關(guān)立法和實(shí)踐，也鮮有完美范例。我開(kāi)展田野調(diào)查和兩本專著的編寫(xiě)，就是試圖尋找能夠切合民間文藝版權(quán)保護(hù)的案例，以及破除民間文藝版權(quán)立法26年零進(jìn)展困局的方法。經(jīng)過(guò)多年研究，特別提出破解民間文藝版權(quán)立法困局三策。

一策：民間文藝傳承人的認(rèn)定：備案審查+個(gè)案認(rèn)定

對(duì)當(dāng)代作者而言，其版權(quán)無(wú)須登記，自作品創(chuàng)作完成后自動(dòng)產(chǎn)生。2014年9月2日，國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)稿》）規(guī)定，權(quán)利人可以將其民間文藝作品向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案，經(jīng)備案的民間文藝版權(quán)文書(shū)是備案事項(xiàng)屬實(shí)的初步證明。這項(xiàng)規(guī)定表明，權(quán)利人可以選擇（自愿）備案形式，以取得作為民間文藝傳承人身份的“初步證明”。該規(guī)定隱含的另一層意思是，權(quán)利人還可以通過(guò)其他方式來(lái)證明其身份。

《意見(jiàn)稿》起草人這里的意圖或許是跟現(xiàn)行版權(quán)法所采用的“自愿登記”制度相銜接。但是，這種（自愿）備案的制度設(shè)計(jì)并未完全解決實(shí)踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。備案的目的，原本是方便確權(quán)以及將來(lái)可能的維權(quán)?？墒?，如果備案僅僅提供一種“初步證明”而需要進(jìn)一步司法審查的話，這種備案就失去意義。因此，國(guó)家有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)備案信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

與一般作品的版權(quán)自愿登記不同的是，民間文藝的備案審查應(yīng)當(dāng)是國(guó)家行政主管部門的一種主動(dòng)行為，體現(xiàn)國(guó)家保護(hù)民間文藝傳承人的特殊政策。經(jīng)過(guò)備案、審查、公示等程序的民間文藝，有關(guān)傳承人便獲得了一種國(guó)家承認(rèn)的權(quán)利人身份，無(wú)須再經(jīng)過(guò)司法確認(rèn)。

除備案審查獲得傳承人身份證明外，傳承人在遭遇侵權(quán)時(shí)，還可以通過(guò)訴訟方式，要求人民法院確認(rèn)其作為傳承人的身份，維護(hù)其合法權(quán)利。例如，在赫哲族自治鄉(xiāng)政府與郭頌的版權(quán)糾紛案中，赫哲族鄉(xiāng)政府作為民間文藝傳承人的身份并未事先經(jīng)過(guò)有關(guān)行政主管部門登記，其傳承人身份是在訴訟中被承審法院認(rèn)定的。這種個(gè)案認(rèn)定的方式靈活、簡(jiǎn)單、有效。如果任何第三方對(duì)傳承人身份有疑義，均可在訴訟期間提出，法院亦可根據(jù)自己所掌握的信息，通過(guò)法庭調(diào)查，裁定傳承人身份是否真實(shí)；如果發(fā)現(xiàn)作品涉及若干傳承人，法庭還可以依法追加。

二策：設(shè)定有期限、可續(xù)展的保護(hù)期

《意見(jiàn)稿》提出，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護(hù)期不受時(shí)間限制。這意味著民間文藝版權(quán)永遠(yuǎn)受保護(hù)。的確，很難想象，對(duì)于民間文藝的保護(hù)是暫時(shí)的、有期限的。但是，民間文藝的特殊性在于，它是不斷變動(dòng)的，因此，所謂永遠(yuǎn)保護(hù)，將難以實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)既保護(hù)長(zhǎng)久又現(xiàn)實(shí)可行，可規(guī)定民間文藝的保護(hù)期為50年，50年后可以續(xù)展。提出這個(gè)方案的理由是，這體現(xiàn)對(duì)傳承人的尊重。比如，赫哲族對(duì)《烏蘇里船歌》曲調(diào)主張權(quán)利，就從法院判決承認(rèn)他有這項(xiàng)權(quán)利之日起50年。50年以后原來(lái)那個(gè)曲調(diào)以及傳承主體可能已經(jīng)發(fā)生變化，那時(shí)，就要根據(jù)新的情況，由后續(xù)傳承人來(lái)決定是否續(xù)展版權(quán)保護(hù)；國(guó)家是否繼續(xù)給予其保護(hù)，也需要根據(jù)新的情況來(lái)決定。

從這個(gè)保護(hù)期“有期限、可續(xù)展”的設(shè)定看，法律賦予民間文藝傳承人的權(quán)利，包含一種允許民間文藝傳承人放棄其身份的權(quán)利。如果把尊重民間文藝傳承人放在首位，這種放棄應(yīng)該是允許的。不能因?yàn)槟橙嘶蚰橙后w已經(jīng)被確認(rèn)為民間文藝傳承人就不準(zhǔn)其放棄。放棄如果出自傳承人的自主選擇，應(yīng)當(dāng)予以尊重。民間文藝的特點(diǎn)是因時(shí)而變。隨著時(shí)間流逝，不僅它的表現(xiàn)形式，它的傳承主體和保護(hù)范圍也會(huì)發(fā)生變化，50年后可能不再是原來(lái)的樣子了，原來(lái)被認(rèn)定的傳承人身份也可能隨之發(fā)生變化。所謂“永久保護(hù)”，保護(hù)的是什么呢？是它原來(lái)的樣子？還是新的表現(xiàn)形式？“有期限、可續(xù)展”的制度設(shè)計(jì)可以把保護(hù)落到實(shí)處。

傳承人的特殊身份，實(shí)際上是自始存在的，它跟我們熟悉的版權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起自動(dòng)產(chǎn)生相類似。但版權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生有個(gè)時(shí)間點(diǎn)。民間文藝的產(chǎn)生和傳承，不是因法律做出了規(guī)定它才產(chǎn)生和存在。有時(shí)候，它來(lái)自“天意”或者“神授”。例如，我們?cè)趯?duì)阿昌族史詩(shī)《遮帕麻與遮米麻》采訪中就發(fā)現(xiàn)，史詩(shī)的傳承人源自“天意”，在經(jīng)過(guò)一系列的宗教儀規(guī)，履行完一套煩瑣手續(xù)之后，傳承人從“神”那里得到靈感，才有可能把那個(gè)民間史詩(shī)表現(xiàn)出來(lái)。

三策：最好的保護(hù)不是賦予“壟斷”，而是給予尊重

版權(quán)是對(duì)作品利用的控制權(quán)。國(guó)家通過(guò)賦予創(chuàng)作者對(duì)其創(chuàng)作作品的市場(chǎng)利用一定期限的壟斷權(quán)，使創(chuàng)作者從中獲得回報(bào)，從而維持和激勵(lì)其創(chuàng)作。但是，民間文藝版權(quán)立法，首先不是要解決民間文藝的市場(chǎng)化問(wèn)題，不是通過(guò)賦予傳承人對(duì)其傳承的民間文藝的壟斷權(quán)，讓他們有機(jī)會(huì)從市場(chǎng)上獲利的問(wèn)題。對(duì)民間文藝的保護(hù)，有各種目標(biāo)追求。比如，制止擅自利用民間文藝，制止歪曲篡改民間文藝。也有人提出，保護(hù)民間文藝著眼點(diǎn)在于民族文化的可持續(xù)發(fā)展?！兑庖?jiàn)稿》的落腳點(diǎn)放在了“保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用”上面，通過(guò)“有序使用”，“鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展”。那么對(duì)民間文藝傳承人的尊重，或者對(duì)他們更看重的精神權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)在哪？什么才是對(duì)民間文藝最好的保護(hù)？

最好的保護(hù)應(yīng)該是承認(rèn)民間文藝傳承人的自主選擇權(quán)，落腳點(diǎn)首先應(yīng)放在充分尊重傳承人的精神權(quán)利方面，而不是主要放在“有序使用”的財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面。傳承人有權(quán)選擇其生活和傳承方式，拒絕任何外來(lái)干擾。例如，在赫哲族自治鄉(xiāng)政府與郭頌，以及貴州省安順市文化體育局與張藝謀等版權(quán)糾紛案中，民間文藝傳承人所主張的，主要還是對(duì)其精神權(quán)利的尊重。但是，這里強(qiáng)調(diào)尊重，并不排斥對(duì)傳承人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。對(duì)民間文藝的市場(chǎng)利用，可以通過(guò)惠益分享制度，讓傳承人獲得收益，從而有利于民間文藝的可持續(xù)發(fā)展。

許多專家都提到，對(duì)包括民間文藝在內(nèi)的傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行登記的時(shí)候要格外慎重，不能想當(dāng)然，不能因?yàn)槭钦块T派去的，是大城市去的，就要求他們必須配合工作，進(jìn)行登記。政府的責(zé)任，第一位的是尊重傳承人的自主選擇權(quán)。對(duì)于民間文藝傳承人，沒(méi)有尊重，就沒(méi)有保護(hù)。政府的第二個(gè)責(zé)任是根據(jù)傳承人的實(shí)際需要提供幫助，例如，對(duì)民間文藝進(jìn)行備案審查和提供所需的物質(zhì)條件。這一點(diǎn)在《意見(jiàn)稿》中已經(jīng)有所規(guī)定。政府的第三個(gè)責(zé)任是對(duì)違法行為予以查處。對(duì)于違反法律規(guī)定，擅自利用，或者任意篡改民間文藝的行為，國(guó)家行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。

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